No es discriminatorio retirar a discreción a soldados profesionales

Disposición del Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, según la cual el Comandante de la Fuerza podrá retirar discrecionalmente del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva, no constituye una infracción al derecho de igualdad ni al debido proceso, señaló la Procuraduría General de la Nación en concepto presentado a la Corte Constitucional en el que solicita declarar exequible el artículo 13 del Decreto 1739 de 2000.

Derecho a la igualdad

El ciudadano demandante acusó la citada la norma al partir de la comparación entre los soldados profesionales, de una parte, y los agentes, personal ejecutivo de la Policía Nacional, oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea), de otra, argumentando que el trato discriminatorio se da por la inexistencia de una junta o comité para los soldados profesionales encargada de emitir una recomendación para efectos del retiro del servicio, mientras que esa instancia sí existe, por ejemplo, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Al respecto el concepto de la Procuraduría señala que si bien lo planteado por el demandante parte de un supuesto cierto, dicha circunstancia no es suficiente para fundamentar un desconocimiento al derecho de igualdad, y que las diferencias establecidas por el legislador pueden explicarse a partir de los “roles” que dentro de las Fuerzas Militares les están asignados, pues los soldados profesionales son “(…) los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas” (artículo 1 del Decreto 1793 de 2000), mientras que a los oficiales y suboficiales se les asignan funciones de conducción y mando, en caso de los primeros, y de actuación conjunta en dichas labores en caso de los segundos.

Derecho al debido proceso

El cargo formulado en la demanda por violación al debido proceso se refiere nuevamente a la inexistencia de una junta o comité para el retiro discrecional del servicio de los solados profesionales, y puntualmente al hecho de que dicho retiro se base en “lo expresado” por el Comandante de la Unidad Operativa, sin la evaluación de factores concretos como la hoja de vida, la existencia de procesos disciplinarios, las condecoraciones, entre otros.

Frente a este planteamiento el Ministerio Público sostiene que dada la importancia de las funciones que constitucionalmente se han asignado a la Fuerza Pública y su estrecha relación con el cumplimiento efectivo de los fines del Estado, se requieren regulaciones específicas, entre las que se encuentra la existencia de un régimen especial de carrera diferente del general, en el que uno de los rasgos de mayor importancia es su carácter flexible.

Para la Procuraduría la discrecionalidad prevista en la norma demandada para desvincular a los soldados profesionales, debe entenderse desde un sentido constitucional y no debe confundirse con una facultad arbitraria ejercida sin ningún tipo de control, que es tal vez la dimensión jurídica más importante en este caso.

El Ministerio Público recuerda que  la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado la necesidad de motivación de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales previstas en normas legales, para un buen número de casos, concluyendo que la motivación de los actos es una exigencia derivada de la propia Constitución.

Cita como ejemplo la Sentencia C-179 de 2006, donde se expresa que “En un Estado Social de Derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin (…) lo que hace que los actos proferidos por las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias legales sean controlables”.

Se concluye en el concepto que el ejercicio de la facultad discrecional para el retiro del servicio, tal y como lo establece la norma demandada, debe coincidir con “razones del servicio” y no con motivaciones subjetivas o caprichosas del comandante de la unidad respectiva, y que las razones del servicio no pueden ser otras que las funciones constitucionalmente establecidas para las Fuerzas Militares.